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terça-feira, 25 de setembro de 2012

SOBRE DOIS IMPORTANTES (E ESQUECIDOS) PRINCÍPIOS DO PROCESSO: ADEQUAÇÃO E ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO


SUMÁRIO: 1. Intróito. — 2. Conceito e importância do formalismo
processual. — 3. O princípio da adequação: 3.1 Funções do
processo: sua instrumentalidade; 3.2 Ângulos de visão do princípio:
opção metodológica; 3.3. Construção de procedimentos e a tutela
jurisdicional; 3.4. Aspectos de adequação do procedimento: objetivo,
subjetivo e teleológico. — 4. O princípio da adaptabilidade. —5.
Bibliografia.
1 Intróito
Existem assuntos, em direito processual, que foram esquecidos ou
menosprezados pela dogmática jurídica, a partir do momento em que aquela
disciplina atingiu sua autonomia científica —hoje incontestável—, fato que se
deu com a constatação de que o processo é uma relação jurídica diversa
daquela relativa ao direito material.

O procedimento e o estudo da tutela jurisdicional são dois destes temas
proscritos.
Este ensaio visa resgatar um pouco do estudo destes dois institutos
processuais, fazendo uma ponte entre eles. Como a tutela jurisdicional pode
ser visualizada pelo ângulo do procedimento, estudá-lo é, por tabela, estudá-la.
2
Optamos, assim, por estudar dois fundamentais princípios do
procedimento —qualquer procedimento, seja qual for a espécie de processo—,
que também têm sido esquecidos pela doutrina tradicional.
Três são os nossos objetivos: a) didático: este ensaio dirige-se
sobretudo aos nossos alunos, para que sirva como fonte subsidiária de
consulta; b) prático: a discussão de princípios tende a resvalar para indagações
meramente teóricas, sem implicações concretas, daí a razão de citarmos tantos
exemplos de visualização, na praxe, dos princípios mencionados; c) científico:
humildemente, intenta-se difundir a análise científica de tão importantes
princípios, resgatando-os do limbo em que se encontravam.
Oxalá pudéssemos atingir, até mesmo parcialmente, qualquer um destes
intentos.
2 Conceito e importância do formalismo processual
Considera-se formalismo a totalidade formal do processo,
“compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a
delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais,
coordenação da sua atividade, ordenação do procedimento e organização do
processo, com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais.”1
Como conjunto das regras que disciplinam a atividade processual, o
formalismo exerce papel fundamental no contexto do estudo da tutela
jurisdicional. Podem ser citadas, entre outras, algumas de suas funções, de
acordo com o pensamento de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA:2 a) indicar
as fronteiras para o começo e o fim do processo; b) circunscrever o material
processual que poderá ser formado; c) estabelecer dentro de quais limites
devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu
desenvolvimento; d) emprestar previsibilidade ao procedimento; e) disciplinar o
poder do juiz, atuando como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos
que exercem o poder do Estado, pois “a realização do procedimento deixada
ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto,
acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das
partes”3; f) controle dos eventuais excessos de uma parte em face da outra,
1 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo:
Saraiva, 1997, pp. 06/07. Não há se confundir, embora a homonímia, o formalismo de que se
trata com o formalismo fetiche da forma; este último, na verdade, deformação daquele.
2 Qualquer estudo que se pretenda fazer do formalismo processual não pode prescindir
da análise minuciosa e exaustiva feita pelo Prof. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, em sua
tese de doutoramento, obra, sem dúvida, das mais importantes já produzidas no Brasil e que
será inúmeras vezes citada ao longo deste trabalho.
3 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit., pp. 07/08. Cita, ainda, o autor gaúcho,
IHERING, em estudo histórico sobre o formalismo em geral, que, depois de ressaltar a particular
relação entre forma e liberdade, duas idéias fundamentais do direito romano, e de destacar que
o mais completo desenvolvimento da era da liberdade marca também o reinado mais tirânico
do rigor formal, cedendo sua severidade somente quando a liberdade passou a desaparecer,
3
atuando por conseguinte como poderoso fator de igualação (pelo menos
formal) dos contendores entre si, seja no plano normativo, impondo uma
distribuição equilibrada dos poderes das partes, seja no plano de fato, impondo
a paridade de armas, garantindo o exercício bilateral dos direitos; g) formação
e valorização do material fático de importância para a decisão da causa; e,
acrescentamos, h) determinar como, quando e quais os julgados podem
adquirir a imutabilidade característica da coisa julgada.4
Pode-se dizer que o formalismo responde às pueris perguntas: como
funciona (o processo) e quais são as regras do jogo? Trata-se —em linguagem
simples— do regulamento da disputa.
3 Princípio da adequação.
3.1 Funções do processo: sua instrumentalidade
O processo é instrumento de definição (certificação), proteção
(asseguração) e realização (efetivação) do direito substancial —eis a síntese
do seu escopo jurídico. Trata-se, na verdade, do mínimo de funções que se
podem observar da análise do fenômeno processual —e talvez sejam as mais
peculiares—, embora não se olvidem funções outras como as social
(pacificação social, p. ex.) e política (tutela das liberdades públicas, p. ex.).5
Importa, hic et nunc, observar-se aquele primeiro escopo.
Torna-se fundamental, assim, a adequação do instrumento ao objeto a
que servirá de conduto, de modo a melhor e mais facilmente alcançar os fins
para os quais foi criado. Surge, a propósito, o denominado princípio da
adequação do processo à situação substancial (ou princípio da adaptabilidade
do procedimento, para alguns; para nós, este signo possui outro significado),
tão importante que se trata, segundo GALENO LACERDA, de “princípio unitário e
básico, a justificar, mesmo, a autonomia científica de uma teoria geral do
processo.”6
conclui essas considerações com a frase célebre: “A forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã
gêmea da liberdade”.
4 O formalismo, conforme conceito exposto, é construído de modo a que o processo
atinja os fins para os quais foi criado. Ainda de acordo com o pensamento de CARLOS ALBERTO
ALVARO DE OLIVEIRA, podem ser alinhados, como fins —e, por conseqüência, valores, visto o
inegável entrelaçamento entre estas noções— os seguintes: justiça, paz social, segurança e
efetividade (ob. cit., pp. 65/73). Trata-se, a coisa julgada, antes de tudo, de um imperativo
político, como afirma ADROALDO FURTADO FABRÍCIO (1991:7), pois a atividade jurisdicional
precisa encerrar-se. Assim, justifica-se a colocação do regime de produção de coisa julgada
material dentro do estudo do formalismo processual.
5 Seguimos, assim, a linha traçada por CÂNDIDO DINAMARCO, em seu livro-tese A
Instrumentalidade do Processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999; obra de consulta
obrigatória.
6 LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de adequação do processo. Em:
Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul — Comemorativa do Cinqüentenário.
Porto Alegre, 1976, p. 164.
4
Uma das clássicas distinções em matéria de direito processual é a que
se faz entre processo e procedimento —este como elemento extrínseco
daquele. Durante muito, quando se buscava a autonomia da relação jurídica
processual, excomungou-se o procedimento do conceito de processo. A
maturidade da ciência, entretanto, nos levou a perceber o artificialismo da
construção. O processo se apresenta como uma série coordenada de atos,
teleologicamente organizada, estruturada a partir de uma relação jurídica que
prende (une) os sujeitos processuais: partes, juiz, advogados e auxiliares de
justiça. Não se pode olvidar do procedimento na análise do fenômeno
processual.
Eis a lúcida observação de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA: “A
sedimentação dessas idéias obrou para que hoje se encontre pacificado o
entendimento de que o procedimento não deve ser apenas um pobre esqueleto
sem alma, tornando-o imprescindível ao conceito a regulação da atividade das
partes e do órgão judicial, conexa ao contraditório paritário e ainda ao fator
temporal, a fatalmente entremear esta atividade.”7 Reabilita-se, assim, a
importância do conceito de procedimento para o melhor estudo da tutela
jurisdicional.8
3.2 Ângulos de visão do princípio: opção metodológica
Sucede que a criação dos procedimentos (mediante os quais os direitos
serão tutelados) não se realiza por prestidigitação, nem serviria à tutela
jurisdicional efetiva e adequada qualquer rito, criado com alto grau de
abstração em relação à situação jurídica posta sob apreciação judicial. Vigora,
em razão disso, o princípio da adequação, que se justifica na necessidade de
se emprestar a maior efetividade possível ao direito processual. A construção
de procedimentos está intimamente relacionada, ainda, com a produção de
coisa julgada material: a) seja na medida em que esta depende da existência
de cognição judicial exauriente; b) seja porque os procedimentos são
elaborados a partir da conjugação das técnicas de cognição.
Este princípio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina, em
dois momentos: a) o pré-jurídico, legislativo, como informador da produção
legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no
caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às
peculiaridades da causa. Quiçá, para fins didáticos, devêssemos nomeá-lo
apenas no primeiro momento de princípio da adequação, enquanto, no
segundo, de princípio da adaptabilidade; um, abstrato e prévio, outro, concreto
e reparador. É a terminologia que adotamos.
7 Ob. cit., p. 112. Cf., também, DINAMARCO, Cândido, GRINOVER, Ada Pellegrini, e
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001,
pp. 285 e segs.
8 Sobre o assunto, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo. Ob. cit., pp. 126 e segs.
5
3.3 Construção de procedimentos e a tutela jurisdicional
Inicialmente, a própria construção do procedimento deve ser feita tendose
em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que
servirá; o legislador deve atentar para estas circunstâncias, pois um
procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negação
da tutela jurisdicional. 9 O princípio da adequação não se refere apenas ao
procedimento. A tutela jurisdicional há de ser adequada; o procedimento é
apenas uma forma de se encarar este fenômeno. 10
E quando se fala em tutela jurisdicional, vem à mente, de imediato, o
princípio da inafastabilidade (direito constitucional de ação), segundo o qual
nenhuma lesão ou ameaça de lesão será afastada da apreciação do Poder
Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88). O conteúdo desta garantia, durante muito
tempo, fora visto apenas como a estipulação do direito de ação e do juiz
natural. Sucede que a mera afirmação destes direitos em nada garante a sua
efetiva concretização; surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada.
Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é
necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e
adequada. Esta última característica é que aqui nos interessa: atualmente, falase
em tutela jurisdicional adequada. O que significa?
O princípio da inafastabilidade garante, ainda, uma tutela adequada à
realidade de direito material, ou seja, garante o procedimento, a espécie de
cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às
peculiaridades da situação de direito material.11 É de onde se extrai, também, a
garantia do devido processo legal.
E daí se retira o princípio da adequação do procedimento, que nada
mais é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional.
O cidadão, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa
de uma série de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta
9 A busca por novas modalidades de tutela diferenciada vem demonstrando como a
previsão de um procedimento padrão (comum ordinário), abstratamente considerado, para
todas as causas, se mostrou ineficaz e inadequada para a tutela dos direitos. A respeito da
crise do procedimento ordinário, LUIZ GUILHERME MARINONI, Novas Linhas do Processo Civil. 4ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
10 Cf., a respeito da relação entre tutela jurisdicional e procedimento, YARSHELL,
Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999. Veja-se o que afirma o autor:
“Contudo, o processo também pode ser visto —sempre com olhos voltados para a tipicidade—
como o ‘instrumento da jurisdição’. Sob esse prisma, pensar no processo é pensar no modo
pelo qual o Estado desenvolve a função jurisdicional e, ao mesmo tempo, pensar nos
‘caminhos’ ou ‘remédios’ postos à disposição do interessado para desencadear o exercício
dessa função. Com tais considerações, não é difícil perceber, ‘retorna-se’ ao tema do ingresso
em juízo; não exatamente sob o ângulo da ‘ação’ tal como já examinado, mas sob a ótica do
meio colocado à disposição tanto das partes, quanto do próprio Estado para a declaração e
atuação do direito.” (p. 167)
11 MARINONI, ob. cit., p. 204.
6
a criação de um procedimento adequado às particularidades de seu direito.12
As medidas hão de estar previstas expressamente pois a previsibilidade e a
anterioridade do procedimento é que conferem à decisão judicial os penhores
de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastáveis.13 A importância
deste princípio na criação legislativa é, pois, fundamental.14
3.4. Aspectos de adequação do procedimento: objetivo, subjetivo e
teleológico
A adequação do processo (a partir da adequação do procedimento)
apresenta-se, segundo GALENO LACERDA, sob os aspectos subjetivo, objetivo e
teleológico, que não se excluem, antes se inter-relacionam.15
A adequação subjetiva do processo se opera em razão dos litigantes.
São exemplos: a) intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações de
incapazes (art. 82, I, CPC); b) diferenciação de regras de competência
(alimentando, art. 100, II, CPC; entes públicos federais, art. 109, I, CF/88); c)
12 MARINONI, ob. cit., p. 214.
13 DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 129. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo
Procedimento. Brasília: UNB, 1980. Sobre o princípio da adequação no processo do trabalho,
já consagrado de há muito, por imperativo da lógica e da necessidade, por todos, SOUZA,
Wilson Alves de. Princípios do Direito Processual do Trabalho: O princípio da Adequação e
suas Variantes. Em Revista LTR. São Paulo: LTR, 1986, 50-2/171-172. Este autor afirma,
ainda, “que o princípio da adequação é peculiar ao Direito Processual do Trabalho, na medida
em que a adequação deve ser feita ao Direito Material do Trabalho. Isto significa dizer que
nada obsta, antes recomenda, a construção de um princípio da adequação ao Direito Civil no
tocante ao Direito Processual Civil, da adequação ao Direito Penal no que tange ao Direito
Processual Penal, etc.” Discordamos, parcialmente, com a devida vênia. Entendemos que,
muito embora a visualização do princípio da adequação tenha sido mais fácil, inicialmente, no
processo do trabalho (em razão da natureza do objeto litigioso), este princípio é da teoria geral
do processo, e não exclusivo daquele sub-ramo; aplica-se a qualquer espécie de processo, até
mesmo no administrativo e no legislativo. O princípio da adequação, portanto, em relação às
demandas não-trabalhistas, já existe e deve ser aplicado. Este estudo visa demonstrar parcela
desta conformação.
14 Favoráveis, que somos, a uma teoria geral do processo, a incluir o legislativo e o
administrativo, além do jurisdicional, não poderíamos deixar de mencionar as manifestações
deste princípio nestas outras searas processuais, de modo há, tanto mais, realçar a sua
importância. Dois exemplos: a) a diversidade de procedimentos licitatórios previstos na
legislação, criados conforme o objeto do certame; b) a diferenciação procedimental para as
emendas constitucionais, a pôr em destaque a relevância das matérias que serão por elas
tratadas. Pela unidade da teoria geral do processo eis a lição de JOSÉ ALBUQUERQUE ROCHA:
“O que prevalece hoje, após os estudos mais recentes, é o conhecimento de que o processo é
um conceito da Teoria Geral do Direito e não só do Direito Judiciário. De modo que uma Teoria
Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente geral,
deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional,
mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial (este último
respeitante ao processo desenvolvido pelos particulares na realização dos chamados negócios
jurídicos).” (ROCHA, 2001:22-23). Também neste sentido, PASSOS, 1998:04.
15 “Instrumento é conceito relativo, que pressupõe um ou mais sujeitos-agentes, um
objeto sobre o qual, mediante aquele, atua o agir, e uma finalidade que condiciona a ação.” (O
Código como Sistema Legal..., ob. cit., p. 164)
7
incapacidade processual para litigar em certos procedimentos (art. 8º, LF
9.099/95); d) prazos especiais (art. 188, CPC) etc.
Adeqüa-se teleologicamente o procedimento de acordo com as diversas
funções a que visa. “Claro está que o processo de conhecimento, porque visa à
definição do direito, requer atos e rito distintos daqueles exigidos para a
execução, onde se cuida da realização coativa do direito declarado, ou para o
processo cautelar, que busca a segurança do interesse em lide.”16 Há
adequação teleológica também quando o procedimento é adaptado aos valores
preponderantes em cada caso (sobre os valores do processo, v. nota 04).
Assim, por exemplo, o procedimento dos Juizados Especiais é adequado aos
valores celeridade e efetividade, que presidiram a sua criação.
Três são, basicamente, os critérios objetivos de que se vale o legislador
para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a natureza do direito
material, cuja importância e relevância impõem uma modalidade de tutela mais
efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o
terceiro, a situação processual da urgência.17 São exemplos do primeiro critério
as possessórias, os alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, a
liminar em ação civil pública etc. Do segundo critério, exsurgem o mandado de
segurança, ação monitória e a tutela antecipada genérica do art. 273, CPC,
recentemente implementada no direito brasileiro. São exemplos de tutela de
urgência os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança
preventivo etc.
Imaginar, por exemplo, que o procedimento ordinário seria capaz de
resolver os ingentes problemas da tutela dos direitos difusos é, no mínimo,
demonstração de ingenuidade. O nosso código foi concebido para a tutela de
direitos individuais (“Tício versus Caio”, segundo expressão de MANCUSO) e
patrimoniais, tendo pouca utilidade para a tutela de direitos personalíssimos ou
coletivos. Não por outro motivo que pulularam —e pululam— procedimentos
especiais e alterações no rito comum, de modo a que melhor se declarem e
efetivem estes direitos, antigamente órfãos da tutela adequada.
A indisponibilidade do direito é fator muito levado em consideração para
a diferenciação procedimental. GALENO LACERDA, ao analisar esta adequação
objetiva, assim se manifesta: “Interessante é observar como a diferença de
grau entre a disponibilidade e a indisponibilidade do objeto, isto é, do bem
jurídico material, influi necessariamente nas regras de processo./ As
repercussões dessa gradação nos vários tipos de processos explicam as
soluções várias e específicas para problemas como o impulso processual, a
16 GALENO DE LACERDA, 1976:166-167.
17 Por vezes, as razões que levam à criação de procedimentos mais diferenciados, com
técnicas ainda mais avançadas de tutela, não são assim tão claras e objetivas. Algumas
espécies de direito material não têm a relevância e as peculiaridades próprias que imponham
uma tutela mais rápida. No entanto, nitidamente por fatores ideológicos, a tutela especial é
criada. A busca e apreensão em alienação fiduciária e a execução extrajudicial de crédito
hipotecário são exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf. o belíssimo trabalho de
CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro Atual.
Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43.
8
extensão dos poderes do juiz e dos direitos e deveres processuais das partes,
os efeitos da aquiescência, a natureza da preclusão e da coisa julgada, a
distinção quanto aos vícios do ato processual, a disponibilidade das provas,18 a
substituição e a sucessão no processo, e tanto outros.”19
Quando a diferenciação do procedimento se dá pela apresentação
processual do direito, temos a proteção daquilo que foi muito bem denominado
de tutela da evidência ou tutela do direito evidente:20 tutela-se energicamente o
direito em razão da evidência (aparência) com que se mostra nos autos. Não
releva, a princípio, a natureza do direito material posto em litígio. Privilegia-se,
sem dúvida, a comprovação do direito alegado: direito líquido e certo (provado
documentalmente, conforme conceituação atual; a liquidez e certeza indicam
como o direito é apresentado em juízo, ou seja, se é ou não passível de
comprovação de plano; SÉRGIO FERRAZ,21 CELSO BARBI,22 em suas monografias
clássicas sobre o tema, bem como o recente artigo do Ministro ADHEMAR
FERREIRA MACIEL)23 e prova escrita, em se tratando de ação monitória. A
antecipação genérica da tutela, fundada em prova inequívoca —que não
precisa ser, necessariamente, documental—, agora permite a tutela de
qualquer, repita-se, qualquer direito evidente. Estamos diante do mais alto grau
de abstração na previsão normativa de um provimento de urgência.24 Alterouse
o procedimento comum para adequá-lo aos direitos evidentes.
Com a nova redação do princípio da inafastabilidade, feita pela
Constituição de 1988, com a inclusão da tutela da ameaça —inexistente na
ordem anterior—, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a
tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos
antecipatórios e cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela
reparatória e a tutela preventiva. Grande evolução.25 A proliferação das
‘cautelares satisfativas’ —medidas urgentes de mérito concedidas mediante o
procedimento cautelar— é a demonstração prática da necessidade de
18 Discordamos, data venia, neste ponto. A disponibilidade do direito material em nada
afeta a disponibilidade da prova. Não se justifica mais este posicionamento. Com razão, no
particular, entre outros, CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA (ob. cit., p. 118), LUIZ GUILHERME
MARINONI (Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000) e JOSÉ ROBERTO
DOS SANTOS BEDAQUE (Poderes Instrutórios do Juiz. 2ª ed. São Paulo: RT, 1991).
19 O Código como Sistema Legal..., ob. cit., p. 165.
20 FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência (Fundamentos da tutela
antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996.
21 Mandado de Segurança Individual e Coletivo —aspectos polêmicos. São Paulo:
Malheiros, 1996.
22 Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
23 Mandado de Segurança – Direito Líquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32
24 DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e
importância histórica. Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas
reformas processuais. AJURIS n º 80.
25 Neste sentido, MARINONI, ob. cit., p. 203. DONALDO ARMELIN, já em relação à
Constituição passada, entendeu que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da
época de modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que não pressupõem a lesão. (Tutela
Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 23/118).
9
adequação às situações de urgência; é a resposta da comunidade jurídica à
ausência legislativa de uma medida adequada à tutela dos direitos em estado
de periclitação.
De fato, não raro se verifica no cotidiano forense a existência destas
malsinadas medidas —é exemplo clássico a medida de sustação de protesto.26
Essa utilização desvirtuada do procedimento cautelar deu-se em virtude da
inexistência de norma que autorizasse a concessão de provimentos urgentes
de mérito; isso até ocaso do ano de 1994, quando se instituiu a antecipação
dos efeitos da tutela para a generalidade dos direitos, com a nova redação
dada ao artigo 273 do Código de Processo Civil. Ora, diante de situações
fáticas que exigiam um provimento judicial célere, aliado ao fato de que ao
Judiciário incumbe prestar a tutela de maneira efetiva, não houve alternativa
para os operadores do direito senão desnaturar o conceito de tutela cautelar —
elastecendo-o — para, assim, não deixar ao largo legítimos interesses
vindicados em juízo.27 A cautelar satisfativa —hoje apenas figura de museu,
pois não há justificativa para ainda viver— é um exemplo de adequação
jurisprudencial da tutela jurisdicional.
26 ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO: “Pois bem, passemos ao rol de exemplos de
ações declaratórias onde se vislumbram efeitos fáticos, ou práticos, antecipáveis: 1) a ação
declaratória consubstanciada em título de crédito, onde se peça a sustação liminar do protesto
iminente a que esteja sujeito o autor...” (Tutela Antecipada. 2ª ed. São Paulo: Oliveira Mendes,
1998, p.497). Também TEORI ZAVASCKI: “A cautelar inominada de sustação do protesto não tem
natureza cautelar típica, mas é, isto sim, antecipação satisfativa da eficácia negativa do
preceito contido na sentença.” (Antecipação da Tutela. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 86)
27 Sucede que, com o uso inapropriado — porém legítimo — da ‘cautelar satisfativa’,
passou-se a burlar o procedimento ordinário, em razão do que proliferaram casos em que,
falseando uma situação de necessária cautelaridade, conseguia-se medida antecipatória
liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in
mora, menos rigorosos, como é cediço, do que os necessários para o juízo de verossimilhança
de um processo de conhecimento. A antecipação de tutela veio corrigir este fenômeno,
adequando formalmente o procedimento comum. E essa realidade impede, atualmente, a
fungibilidade no sentido de se antecipar os efeitos da tutela definitiva como se medida
acautelatória fosse. É nesse esteio que HUMBERTO THEODORO JR., informando da
inconveniência de se radicalizar a separação das modalidades de tutela analisadas (cautelar e
antecipatória), leciona que nada impede que o magistrado conceda uma medida cautelar que
fora formulada como se fosse antecipação, pois se preenchidos os requisitos para se adiantar a
satisfação do bem da vida pretendido, cumpridos à saciedade estarão os requisitos da medida
assecuratória cautelar, sendo que a recíproca não é verdadeira. Não se pode conceder tutela
antecipatória apenas preenchendo-se os requisitos menos rigorosos da medida cautelar.
Vejam-se as palavras do professor: “O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja,
transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem
observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providência satisfativas do
direito subjetivo em litígio.” (Tutela de Segurança. RePro 88/29). A propósito, a Comissão de
Reforma do Código de Processo Civil, acolhendo o argumento desenvolvido pelo professor
mineiro, dando nova redação ao parágrafo 6º do art. 273 do CPC: “§ 6o . Se o autor, a título de
antecipação da tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.” Note-se que a redação do texto é de fácil interpretação: a fungibilidade permitida é a
troca de medida cautelar por antecipatória (peço antecipatória sendo cautelar), jamais o
contrário.
10
A previsão, entretanto, da tutela antecipatória genérica —principal
medida de adequação dos ritos comuns, não elide a ”exigência insuprimível” da
diferenciação de ritos.
4 O princípio da adaptabilidade.
Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente
conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o
procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de melhor
tutelar o direito material. O excessivo rigor formal talvez tenha sido um dos
grandes responsáveis pelo descrédito do sistema de tutela jurisdicional dos
direitos.28 Eis que aparece o princípio da adaptabilidade.
Trata-se de visão já apregoada por CALAMANDREI,29 a partir da reforma
processual civil italiana da metade do século passado, e que vem ganhando
muita força no direito brasileiro. De fato, criam-se técnicas que permitem ao
magistrado adaptar o procedimento, iniciado o feito. Podem ser citadas, apenas
como exemplos: a) possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em
causas de consumo (a regra do procedimento é alterada no caso concreto, ope
iudicis, preenchidos certos requisitos), de acordo com o art. 6º, VIII, CDC; b) a
possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão
da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º,
CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com
a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC); d) a determinação ou não
de audiência preliminar, a depender da disponibilidade do direito em jogo (art.
28 Ainda GALENO LACERDA, em outro momento de brilhantismo: “Quando se fala em
‘forma’ no processo, acodem logo as palavras com que MONTESQUIEU inaugura o Livro 29,
de seu Espírito das Leis: ‘As formalidades da justiça são necessárias à liberdade’. Esse
conceito, tão pleno de ressonância, destacado das demais palavras do texto, que lhe
abrandam a grandiloqüência, foi responsável por séculos de equívocos, na radicalização do
rito, como um valor em si mesmo, em nome de um pretenso e abstrato interesse público,
descarnado do humano e do verdadeiro objetivo do processo, que é sempre um dado concreto
da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne./ Subverteu-se o meio em fim.
Distorceram-se as consciências a tal ponto que se cria fazer justiça, impondo-se a rigidez da
forma, sem olhos para os valores humanos em lide. Lavavam-se as mãos sob o escudo frio e
impassível da sacralidade do rito. Tão fascinante é o estudo do direito processual no seu
dinamismo, que conduz facilmente o espírito a hipertrofiá-lo como ramo do direito, em demérito
dos demais.” (O Código e o formalismo processual. Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1983,
28/8.) Este texto do mestre gaúcho, retirado de uma conferência no Congresso Brasileiro de
Direito Processual Civil, pelas singeleza e humanidade, marcas deste gênio, é de leitura
obrigatória.
29 “A inovação verdadeiramente fundamental introduzida em matéria de formas pelo
novo Código, é, pelo contrário, outra: a que a Rel. Grandi, n. 16, denomina: ‘o princípio da
adaptabilidade do procedimento às exigências da causa’, ou, de ‘elasticidade processual’. (...)
O Código tem tratado de temperar a excessiva rigidez, adotando, no lugar de um tipo de
procedimento único e invariável para todas as causas, um procedimento adaptável às
circunstâncias, que pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo
assumir múltiplas figuras, em correspondência com as exigências concretas de cada causa.”
(CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, pp.
299/300.)
11
331, CPC); e) as variantes procedimentais previstas na Lei de Ação Popular
(LF 4.717/65, art. 7º e segs.); f) a possibilidade de o relator da ação rescisória
fixar o prazo de resposta, dentro de certos parâmetros (art. 491, CPC); g) as
mutações permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, CPC, previstas em
seus parágrafos etc.
Como se trata de um desvio (previsível e permitido) da rota
originariamente traçada, o magistrado sempre deve avisar antes às partes de
sua intenção, de modo a garantir a higidez do contraditório; somente com o
prévio anúncio podem os litigantes comportar-se processualmente de acordo
com as novas regras. Pensar o contrário seria permitir surpresas processuais,
em afronta direta aos princípios da lealdade e da cooperação.30
A flexibilidade do procedimento às exigências da causa é, no entanto,
fundamental para a melhor consecução dos seus fins, em uma perspectiva
instrumentalista do processo. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA sugere,
para uma reforma legislativa, o estabelecimento do princípio da adaptabilidade
(que ele denomina de princípio da adequação formal) como princípio geral do
processo, “facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a
tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às
exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à
especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à
apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem
inidôneos para o fim do processo.”31
Em síntese: adeqüa-se o processo ao seu objeto tanto no plano préjurídico,
legislativo, abstrato, com a construção de procedimentos compatíveis
com o direito material, como no plano do caso concreto, processual,
permitindo-se ao magistrado, dês que previamente (em homenagem ao
princípio da tipicidade), alterar o procedimento conforme às exigências da
causa.
5 Bibliografia
ARMELIN, Donaldo. Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo 23/118.
30 Aplicação prática relevante deste princípio é a inversão do ônus da prova nas
relações de consumo. Pensamos que a regra de inversão é regra procedimental, que autoriza o
desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova.
Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar, não se justificando o
posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento,
pois “se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da
sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e
negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.” (GIDI, Antônio.
Aspectos da Inversão do Ônus da prova no Código do Consumidor. RDC 13/38.)
31 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento.
RePro 96:66. O professor menciona dispositivo do Código de Processo Civil Português a
respeito do assunto: “Art. 265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se
adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar
a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias
adaptações.”
12
BARBI, Celso Agrícola. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 2ª edição. São Paulo: RT,
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Malheiros, 1995.
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. I.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,
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DINAMARCO, Cândido Rangel, Grinover, Ada Pellegrini, e CINTRA, Antônio Carlos Araújo.
Teoria Geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e importância
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FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança Individual e Coletivo —aspectos polêmicos. São
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LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de Adequação do Processo. Em: Revista do
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PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8ª ed. Rio de
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13
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Referência Bibliográfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000)
DIDIER JR., Fred. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo:
adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001.

fonte: http://www.direitopublico.com.br/pdf_7/DIALOGO-JURIDICO-07-OUTUBRO-2001-FRED-DIDIER-JR.pdf
Ano I – vol. I – n º. 7 – outubro de 2001 – Salvador – BA – Brasil
Prof.Fred Didier Jr.

Professor de Processo Civil da Universidade Salvador (UNIFACS) e da
Universidade Católica de Salvador (UCsal). Advogado e consultor jurídico
em Salvador.

Publicado originariamente em PESQUISAS - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=9166024597904546198#editor/target=post;postID=3954178448381259761) em 05/08/2008. 
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A vida sempre vale a pena. Viva! Simples assim.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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