ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR - BOA-FÉ OBJETIVA

Número do processo: 1.0086.05.013349-4/001(1) Númeração Única: 0133494-84.2005.8.13.0086

Relator: Des.(a) VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Relator do Acórdão: Des.(a) VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Data do Julgamento: 30/10/2007
Data da Publicação: 29/11/2007

EMENTA: ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR - BOA-FÉ OBJETIVA - AFASTAMENTO DO ENUNCIADO 363 DO TST - DEVIDAS AS PARCELAS SALARIAIS.O contrato de trabalho celebrado entre a administração pública e o servidor deve ater-se às regras insculpidas no artigo 37, II e IX da Constituição Federal. No caso de contratação irregular, os efeitos do vício serão observados 'ex nunc', pelo que tendo sido despendida a força de trabalho do empregado fará ele jus às parcelas anteriormente acordadas, e garantidas por lei, como salário dos dias trabalhados e verbas remuneratórias, indenizatórias e rescisórias. O princípio da boa-fé objetiva deverá ser respeitado, quando é forçoso aceitar que é vedado à administração pública alterar os contornos do acordo anteriormente traçado com fins de obter vantagem da sua própria torpeza.


APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0086.05.013349-4/001 - COMARCA DE BRASÍLIA DE MINAS - APELANTE(S): MUNICÍPIO UBAI - APELADO(A)(S): WALÉRIA FRANCISCA MARTINS - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 30 de outubro de 2007.

DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:

VOTO

Trata-se de apelação proposta às f. 31/34 pelo Município de Ubaí, nos autos da ação de cobrança ajuizada por Waléria Francisca Martins, diante do seu inconformismo em face da decisão de f. 26/29, que julgou parcialmente procedente o pedido inaugural, condenando o requerido ao pagamento das férias integrais acrescidas de 1/3, referentes aos períodos de 2001 a 2004, além do salário integral de dezembro de 2004.

O apelante alega que as parcelas referentes às férias não são devidas, pois a requerente foi contratada sem concurso, sendo nulo o contrato de trabalho, de forma que torna-se devido apenas o salário não pago, de dezembro de 2004.

Contra-razões apresentadas no verso da f. 36, pela manutenção do julgado.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Passo ao exame do mérito, por inexistirem questões preliminares.

Trata-se de ação de cobrança de verbas salariais, intentada por Waléria Francisca Martins contra o Município de Ubá.

O que se extrai dos autos é que a demandante prestou seus serviços durante o período de fevereiro de 2001 a dezembro de 2004. Segundo consta na inicial o tomador dos serviços furtou-se de pagar à empregada as parcelas salariais atinentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2004, bem como a parcela referente às férias do ano de 2004.

Note-se que as questões de fato - existência de relação de trabalho e o não pagamento dos valores pleiteados - não são controversos. A matéria alvo do recurso é meramente de direito, e cinge-se em verificar se o contrato irregular de trabalho gera os direitos laborais pretendidos inicialmente.

Cediço que a contratação de mão de obra pela administração pública deve ser precedida de concurso público, nos moldes do artigo 37, II da CR/88, de forma a premiar o princípio da isonomia, pelo que os administrados devem ter chances iguais de contratação.

O diploma constitucional pátrio, no entanto, prevê no inciso IX do supra citado artigo 37 a possibilidade de contratação de pessoal sem concurso público, por período temporário, quando for o caso de urgência ou de atividades excepcionais. E foi justamente este o caso retratado no processo. O documento de f. 06 atesta que o labor se deu dentro do lapso temporal avençado, sem que houvesse prorrogação, correndo o contrato dentro de uma aparente legalidade.

A lei maior não traz o tempo máximo de contratação excepcional, de modo que cada caso deve ser analisado dentro das circunstâncias que o envolvem, avaliadas suas peculiaridades. Com efeito, forçoso crer que determinadas situações pressupõe contratação em maior prazo, enquanto os casos mais hodiernos de contratação sem concurso não devem alastrar-se demasiadamente no tempo. A lacuna da lei quanto aos prazos para contratação temporária é medida acertada pelo legislador, já que em muito se difere o conceito de excepcional nos casos de contratação de médicos, em virtude de situação de calamidade pública, da contratação de uma recepcionista, enquanto é - ou, ao menos deveria ser - preparado o certame para ocupação do cargo.

É que o conceito de excepcionalidade da contratação ficou perdido ao longo dos anos, de modo que a mera vacância do cargo, em muitos casos, tem sido tomada como situação congruente à contratação sem concurso público. E não o é.

A doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO trata, com propriedade, acerca da matéria, quando é traçada uma pertinente definição sobre a contratação excepcional sem concurso:

"A Constituição prevê que a lei (entende-se, federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (art. 37, IX)." (in Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, 6ª ed. 1995, p. 136)

O conjunto probatório dos autos não pode comprovar que realmente tenha havido uma situação anormal ou emergencial que tenha demandado a utilização da prerrogativa legal de contratação de pessoal sem prévio certame. Isto não quer dizer, no entanto, que o contrato não deve gerar seus efeitos. Explico.

O recorrente assevera veementemente que o contrato é ilegal, e portanto nulo, eis que celebrado à margem das regras constitucionais. O posicionamento adotado pelo município suscita uma ilegalidade por ele mesmo praticada como argumento para deixar de pagar as férias e seus acréscimos legais.

Certamente que - ainda seguindo os fundamentos da apelação - o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento que nos casos de fraude na contratação de servidores públicos o empregado fará jus tão somente ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados, pelo que as demais parcelas rescisórias, entre elas as férias constitucionais, seriam descabidas (neste sentido temos a Súmula 363/TST).

Entretanto, mesmo que o entendimento do Tribunal trabalhista seja no sentido de indeferir ao empregado as parcelas que não tenham cunho eminentemente salarial, o Superior Tribunal de Justiça vem adotando entendimento diverso, vejamos:

"SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS DO FGTS. INEXISTÊNCIA. 1. A declaração de nulidade de contrato de trabalho, por inobservância do art. 37, II, da CF/88 (ausência de concurso público), gera efeitos ex nunc, resultando para o empregado o direito ao recebimento dos salários e dos valores existentes nas contas vinculadas ao FGTS em seu nome. 2. O empregado não concorre diretamente para a prática de ato ilícito cometido pelo empregador, quando o contrata sem concurso público, afrontando o art. 37, II, da CF. 3. Aplicação do princípio da boa-fé e da primazia da realidade. 4. Precedente: RESP. 284.250/GO, Relator Min. Humberto Gomes de Barros. 5. Recurso desprovido" (REsp. nº 326.676/GO, RECURSO ESPECIAL 2001/0077165-4, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 04.03.2002

As decisões do STJ se pautam no princípio da boa fé objetiva, ligada ao fato em si (prestação do serviço), e não à pessoa que comete o ato, ou às circunstâncias da suposta ilegalidade. Este princípio, tão celebrado na doutrina, começa a ter mais aplicabilidade do nosso ordenamento jurídico, em casos como este quando a atuação do empregado não deve ser analisada sob a égide de sua culpabilidade, mas sim sobre os aspectos reais, ou como versou o eminente Relator Min. José Delgado na "primazia da realidade" sobre a forma.

A insuficiência de elementos para a formação da cognição completa acerca da legalidade ou não do contrato deixa de ser primordial à análise do caso, vejamos:

O princípio da boa-fé objetiva é regido por três institutos distintos, quais sejam: confiança jurídica; venire contra factum propium e supressio.

A confiança jurídica atende as relações entre a administração e o administrado, de forma que nas relações entre eles deva prevalecer o sentimento de segurança, de forma que o contratado acredite que os moldes de sua contratação apresentam consonância com o sistema jurídico. Isso significa dizer que quando da celebração do contrato temporário de trabalho a apelada poderia supor, presumir, que não havia ilegalidade alguma naquela contratação, mesmo porque foi proposta pelo próprio Estado.

O venire contra factum proprium veda o exercício de uma posição jurídica contraditória àquela assumida anteriormente pelo ente público. Este instituto consagra a vedação às partes contratantes de tentar obter êxito mormente sua própria atuação ilegal. Neste sentido o Estado não pode lograr êxito da ilegalidade da contratação, pelo que o não pagamento dos direitos trabalhistas - no caso concreto férias acrescidas de um terço - enseja em hialino enriquecimento sem causa, mormente pelo aproveitamento de uma situação que se encontrava consolidada, e que agora somente é trazida à tona para fins de vantagens próprias.

Por fim, o instituto da supressio denota a vedação do exercício de um direito que deixou de ser conclamado no passado.

Isto não quer dizer que a administração nunca poderá reavaliar seus atos, pelo contrário. A autotutela sempre foi um dos pontos primordiais na manutenção da juridicidade das relações que envolvem o Estado. No entanto, o que não pode ser admitido é justamente a utilização de sua própria ilegalidade como forma de enriquecimento ou obtenção de vantagem.

Insta trasladar trecho de outro acórdão proferido pelo STJ que muito se assemelha ao caso em debate, vejamos:

"A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade do seu procedimento.

(...)

"Sabe-se que o princípio da boa-fé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os próprios passos, depois de estabelecer situações em cuja seriedade os cidadãos confiaram" (Recurso Especial 184.487/SP DJU 03-05-1999, p. 153; RSTJ 120/38), Ministro Ruy Rosado de Aguiar)

No mesmo sentido já se posicionou a jurisprudência desta corte:

"EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - NULIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, II E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - A Administração pública tem o dever de pagar pelos serviços prestados pelo servidor, porque restou comprovada a relação laboral entre as partes, mesmo que irregular a contratação, por inobservância dos requisitos previstos no artigo 37, IX, da Constituição Federal."APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.256.956-4/00 - COMARCA DE BOTELHOS - APELANTE(S): 1º) JD DA COMARCA DE BOTELHOS, PELO MUNICÍPIO DE BOTELHOS, 2º) PAULO CÉSAR DA SILVA - APELADO(S): PAULO CÉSAR DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA

"APELAÇÃO CÍVEL/CONTRATAÇÃO IRREGULAR/AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO/VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E § 2º DA CF/IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPEDE O PAGAMENTOS DOS SALÁRIOS E VERBAS COMPLEMENTARES DO PERÍODO EM QUE SE VERIFICOU A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. A contratação de servidor pela municipalidade, sem o devido concurso público, é nula de pleno direito, eis que viola o art. 37, inciso II, da CF. Contudo, inobstante a irregularidade da contratação do servidor, se a Administração Pública se beneficiou da prestação de serviço, tornam-se devidos os salários e as verbas complementares, como férias e 13º salário, eis que foi a própria administração a responsável pela nulidade do contrato". (APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.252.438-7/00/COMARCA DE CONSELHEIRO LAFAIETE/APELANTE (S): PAULO FERNANDO DE CARVALHO LIMA/APELADO (S): MUNICÍPIO CONSELHEIRO LAFAIETE/RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA, DJ DE 17.09.2002).

Durante todo o pacto laboral, mesmo que eivado de irregularidades, a empregada percebeu as devidas parcelas de cunho remuneratório, em contrapartida do trabalho realizado em favor do apelante Assim sendo, não existe motivo para tolher o direito da requerente, mesmo porque, segundo os entendimentos acima mencionados a suposta ilegalidade in casu traz efeitos ex nunc, que jamais poderão retroagir ferindo a segurança jurídica instaurada naquela relação Município-empregado.

Assim, correta a sentença primeva, pelo que nego provimento ao recurso.

Custas recursais ex lege.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0086.05.013349-4/001



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