A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia, se alegada na fase de conhecimento do processo

Na conformidade da Súmula nº 332, "A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia." Por conseguinte, a nulidade integral da fiança é possível se impugnada a garantia na fase de conhecimento do processo.
Depois do trânsito em julgado, resta apenas
a via dos embargos de terceiro para a impugnação, que anulará, apenas, a meação do cônjuge que não participou do contrato.


RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por DGMG contra sentença que julgou improcedentes os embargos de
terceiros com base na ausência de comprovação de que a dívida não foi efetuada em benefício de sua família.
A embargante é casada com GXG, desde 03.09.1966, o qual, em conjunto com AAXG são fiadores da empresa AGROINDUSTRIAL LUIZ GUIMARÃES S/A, devedora do BANCO BRADESCO S/A, sucessor do BANCO DO ESTADO DO CEARÁ S/A.
Os embargos em comento foram intentados, exclusivamente, para evitar que a meação da embargante responda pelo débito exequendo do credor acima mencionado e aqui embargado.
Conforme consta da inicial, foram "arrestados" da embargante e seu marido alguns bens de família, especificamente UM apartamento residencial, DOIS prédios e um valor indenizatório, originário de desapropriação de imóveis rurais nos municípios de Ubajara e Tianguá, denominados "Poço de Areias" e "Tucuns".
Devidamente representada, conforme procurações "ad judicia" colacionadas às fls. 06, 57, 87 e 90, a embargante juntou sua Certidão de Casamento à fl. 07, demonstração de crédito indenizatório, fls. 08/10, mandado de execução, auto de arresto, laudo de avaliação e matrículas dos imóveis às fls. 11/16.
Decisão interlocutória às fls. 22/24, concedendo liminar em favor da embargante no sentido de, mediante
prestação de caução fidejussória, na forma do art. 826 e seguintes do CPC, fosse livrado da constrição judicial da penhora a metade do valor depositado no Banco do Brasil, a título de pagamento do imóvel
expropriado pelo juízo da 5ª Vara Federal.
Fl. 25, termo de caução devidamente assinado pela caucionante e pela diretora de secretaria da Vara.
Em sede de contestação, acostada às fls. 36/40, o embargado restringe-se à presunção de que a dívida beneficiou a família da embargante e esta não trouxe aos autos qualquer prova capaz de elidir tal presunção, requerendo, assim, a improcedência dos embargos de terceiros.
Impugnando a contestação, a embargante insiste que não ofertou a outorga uxória, assim como uma outra pessoa assinou o aval em seu nome, fazendo mencionar o contrato acostado às fls. 06/10 dos autos da execução anexa.
Sentença de fls. 59/60, com julgamento de mérito, foram rejeitados os embargos de terceiros, considerando a d. Juíza "a quo" que a embargante não mencionou, na inicial, a nulidade por ausência de outorga uxória, assim como falta de informação sobre o regime de bens do casal e de cláusula de incomunicabilidade sobre o imóvel.
Com o julgamento pela improcedência dos embargos, foi fixado R$ 500,00 de honorários sucumbenciais em favor do embargado.
Às fls. 61/64, interposição de apelação pela embargante, insistindo em suas alegações e opondo-se a r. decisão, com supedâneo na súmula 134 do STJ, art. 1.046 do CPC e art. 1647,
III, do Código Civil de 1916.
Em contrarrazões o embargado refuta os argumentos apelatórios, impondo que não há de se falar em cerceamento de defesa, bem como não foi cogitado, na inicial, o instituto da outorga uxória, impossibilitando qualquer inserção posterior sobre o tema.
No mais, o embargado enfoca que não houve prova capaz de elidir a presunção de que a dívida beneficiou a embargante e sua família, fazendo juntar alguns julgados e rogando pelo improvimento do recurso.
Posteriormente, a embargante fez atravessar petições, nas quais alega nulidades absolutas por ausência de outorga uxória no contrato e na nota promissória que o acompanha, assim como falta de representação legal do apelado.
Às fls. 127/129 e 141/167 demonstra-se a regularização da representação, face a sucessão do Banco do Estado do Ceará - BEC pelo Banco BRADESCO S.A. ESTADO DO CEARÁ
Por fim, é de cautela registrar que o apelo a ser apreciado e que ora se relata, encontra-se anexo aos embargos de penhora, embargos de execução,  cautelar incidental e ação de execução.
 É o relatório.
VOTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a examiná-lo.
De início ressalte-se que os presentes embargos têm como origem uma execução fundada em CONTRATO PARTICULAR DE RECONHECIMENTO E CONFISSÃO DE DÍVIDA COM GARANTIA FIDEJUSSÓRIA e NOTA PROMISSÓRIA a ele vinculada, no valor de R$ 170.000,00.
Constata-se, por oportuno, que a data de sua execução se deu em 23 de outubro de 1996, anterior ao vencimento da Nota Promissória vinculada ao contrato, 20 de fevereiro de 1997.
Entretanto, cuida-se de execução fundada no contrato acima mencionado, cujo valor total é líquido e certo e
vencido de pleno direito, em conformidade com sua Cláusula Décima Primeira (fl. 09 da anexa ação de execução).
Ademais, referido contrato foi subscrito pelo devedor, cujos sócios se confundem com os próprios intervenientes/fiadores, sob auspiciosas assinaturas de duas testemunhas, tornando-o exequível.
Forçoso lembrar que o aforamento da execução se deu pelo BANCO DO ESTADO DO CEARÁ S.A. - BEC, o qual, cancelada sua autorização de funcionamento, foi posteriormente incorporado e
sucedido pelo ALVORADA CARTÕES, CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
S.A., empresa do conglomerado do BANCO BRADESCO S.A., conforme ofício do Banco Central do Brasil acostado à fl. 143.
O que não ficou patente foi a justificativa da ausência da então necessária outorga uxória da esposa do fiador, ali também devedor.
Encontram-se, portanto, as partes legitimadas e devidamente representadas.
Assim, inexistindo questões preliminares ou dúvidas preambulares que maculem o mérito executório, nos restam o exame reclamado na inicial de fls. 03/05 dos autos em apreço.    
Tratando-se de EMBARGOS DE TERCEIROS, em que é parte a esposa do fiador, é de cautela esclarecer que a mesma fez juntar documento comprobatório, qual seja sua Certidão de Casamento
(fl. 07) onde se observa que sua celebração se deu em 03 de setembro de 1966, anterior a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, sem pacto antenupcial, sugerindo que seu regime é o da comunhão universal
de bens.
Tal assertiva tem como objetivo dirimir questões levantadas na decisão a quo, tendo como fundo a exclusividade ou comunhão dos bens imóveis do casal, concluindo-se pela necessária meação do patrimônio ora constrito.
Nesse sentido, em conformidade com a Lei Substantiva vigente à época, o constante em seu art. 263, X, exclui da comunhão "a fiança prestada pelo marido sem outorga da mulher".
Da mesma forma, o art. 235, III do Código Civil de 1916, recepcionado, com alterações, pela Nova Lei Substantiva, de 2002, em seu art. 1.647, III, proíbe a prestação de fiança por um dos cônjuges SEM A AUTORIZAÇÃO DO OUTRO, como a seguir transcrito:
CÓDIGO CIVIL DE 1916
Art. 235. O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:
I-...
II-...
III- prestar fiança (artigos 178, § 9º, I, b, e 263, X)
IV-...
CÓDIGO CIVIL DE 2002
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I-...
II-...
III- prestar fiança ou aval;
IV-...
Parágrafo único-...
E ainda, prosseguem ambos Diplomas Civis, a mencionada falta de autorização tornará ANULÁVEL o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação (art. 239, do CC de 1916, e art. 1.649, do CC de 2002) .
Como se assevera, a ausência da outorga uxória não se trata de nulidade absoluta, mas de ANULABILIDADE e depende, para sua decretação, do suprimento por juiz, quando denegado sem
motivo ou por impossibilidade (art. 237 do CC 1916 e art. 1.648 do CC 2002), e quando de interesse do cônjuge que não rubricou a necessária anuência da prestação da fiança ou aval.
Nesse sentido encontramos entendimento correspondente no Código Civil Comentado, coordenado pelo Ministro Cezar Peluso, 3ª edição, Ed. Manole Ltda, 2009, pag. 1787, in verbis:
Qualquer dos cônjuges poderá promover a anulação dos atos praticados pelo outro sem a vênia conjugal. O caso é de anulabilidade, pois o ato poderá ser validado pelo cônjuge que dele não participou, ou pelo decurso do tempo. Enquanto não anulado, o ato é eficaz até o pronunciamento judicial, tendo, portanto, efeito ''ex nunc''.
Assim, resta ao cônjuge virago, afastado do liame da dívida por ausência de conhecimento e consequente
autorização marital, reclamar seu patrimônio advindo de meação, independente de coisa julgada em relação a pretensos embargos opostos por seu esposo.
A lei faculta-lhe, porquanto, a via dos embargos à execução ou de terceiro, caso pretenda discutir a dívida
ou apenas resguardar sua meação. Em outras palavras, o cônjuge poderá questionar o título, invocando a qualidade de parte, e a penhora, na perspectiva de terceiro.
No caso em comento é nítida a pretensão da embargante em resguardar sua meação, COMO TERCEIRO interessado, inclusive evocando o art. 1.051 do CPC (fl. 05), e se resguardando para a propositura de futuros embargos à execução "no prazo legal estabelecido no art. 738," do mesmo Diploma Legal (fl. 04), o que não constitui o caso em exame.

Em nota ao artigo 1.046, § 3º, do Código de Processo Civil, escreve Theotônio Negrão, verbis:
"Art. 1.046: 16a. Em resumo, nada obsta a que, conforme o caso, a mulher intervenha no processo, ao mesmo tempo, como parte e como terceiro, com base em títulos jurídicos diversos (cf. art. 1.046, § 2º). Assim: ''Se a mulher quiser opor-se à dívida contraída pelo marido, a intimação da penhora lhe possibilitará o exercício dessa pretensão nos próprios autos da lide; se, no entanto, pretender afastar a incidência da penhora sobre sua meação, é na posição de terceiro, estranha à ''res in iudicio deducta'', que deverá agir, tal
como qualquer outro terceiro'' (RTJ 100/401; CITAÇÃO DO VOTO DO Min. Soares Munôz). No mesmo sentido: RTJ 105/274; STJ-4ª Turma, REsp. n.º 252.854-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.6.00, deram provimento, v.u., DJU 11.9.00, p. 258. Contra: RTJ 79/329).
E mais, exigindo-se o livramento do constrito título, diverso daquele empregado para atacar a demanda executória, configura-se hipótese típica de embargos de terceiro.
Portanto, digere-se com denodo que a execução se deu por origem em contrato particular, no valor certo de R$ 170.000,00, mais os encargos de mora nele previstos, cujo exequente sucessor encontra-se legitimado e a meação do patrimônio do fiador deve ser resguardada, haja vista a ausência da outorga uxória pela aqui embargante, a qual não optou, até a presente data, por rechaçar a dívida e seus encargos assumidos por seu marido.
Resta, todavia, a questão da nulidade da execução com base na ineficácia total da garantia, como sugerido em petição de fls. 173/175, o que adentraria no julgamento, já transitado, dos embargos à execução do devedor.
Sobre mencionada ineficácia tem-se que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 332 com o seguinte teor: "A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia."
Ocorre que, como já cogitado, nas circunstâncias em que se encontram os presentes embargos, não
prospera a pretensão da recorrente de ver proclamada "a nulidade integral da fiança" e, consequentemente, ser extirpada a dívida em relação ao seu marido.
É que cabe considerar que uma vez anulada a fiança em relação à embargante, por falta de outorga uxória, ficando assim preservada a sua meação, desaparece o seu interesse em questionar a dívida exequenda, na medida em que a exigibilidade desta tinha como causa a existência da referida garantia.
Sobre o tema, inclusive no que diz respeito à Súmula nº 332 do STJ, ensina Milton Paulo de Carvalho Filho in Código Civil Comentado, coordenado pelo Ministro Cezar Peluso, 3ª edição, Ed. Manole Ltda, 2009, pag. 1787:
"O entendimento inserto nos acórdãos - de casos anteriores à vigência do atual Código Civil - que deram origem a súmula, na verdade, define e realça a impossibilidade da subsistência de parte da fiança (invalidade total da garantia) quando conferida sem a autorização de um dos cônjuges. Daí porque talvez não se atentou para a utilização do termo correto, pois, sob a égide da lei anterior implicava nulidade, enquanto para o Código Civil vigente, a ausência de autorização para a concessão da garantia importa anulabilidade,
não se justificando o direcionamento para o campo da ineficácia."
No mesmo sentido, transponho o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"AVAL. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. Desconto de valores de conta-corrente conjunta por dívida contraída somente pelo marido.
Arts. 1.647, III e 1.649 do novo Código Civil. Anulabilidade. Observação de que, nos contratos, o marido da autora é devedor solidário. Majoração da condenação por danos morais. Afastamento da condenação por danos materiais. Recursos parcialmente providos. (TJSP, Ap. Cível n. 702.490/3/5-00, 20ª Câm. De Direito Privado, rel. Luis Carlos de Barros, j. 04.08.2008, DJ 19.08.2008)"
Por outro viés, ainda que fosse superada essa questão, a pretensão de questionar a dívida significaria, por via oblíqua, ofender a coisa julgada em relação ao seu cônjuge, já que este, no momento processual adequado, embargou a execução, já tendo havido trânsito em julgado da decisão a este respeito, não podendo assim um novo provimento judicial dispor sobre tal tema, para, em consequência, beneficiar quem já se viu anteriormente atingido pelos efeitos da decisão proferida nos embargos primeiramente opostos, sob
pena de ofensa ao disposto nos arts. 467 e 472 do CPC.
Apreciando apelação semelhante ao ora em exame, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade de votos, deu-lhe parcial provimento, em aresto
assim ementado:
"EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO.1. FIANÇA. FALTA DE OUTORGA UXORIA. ANULABILIDADE.A ausência de outorga uxória do cônjuge em contrato de mútuo,
com pacto de ''fiança/aval'', não caracteriza nulidade absoluta, mas sim relativa, passível de anulabilidade, razão por que deve ser resguardada tão-só a meação da mulher.
2. OFENSA À COISA JULGADA (ARTS. 467 E 472 DO CPC).Em havendo sentença transitada em julgado acerca do débito em execução, não pode assim haver um novo provimento judicial para
dispor sobre esse tema, em respeito à coisa julgada, pois, se assim o fosse, estar-se-ia beneficiando quem já se viu anteriormente atingido pelos efeitos da decisão proferida nos embargos primeiramente opostos.
3. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA.Apelação provida em parte."Por tais razões, afasto a pretensa tese de que a ausência de outorga uxória na fiança prestada pelo marido da embargante acarretaria a nulidade absoluta da obrigação, o que, aliás, no meu entender, incidiria o reprochável julgamento "extra
petita", uma vez que o pedido nos embargos de terceiros sub oculli se restringem, tão somente, ao interesse de livrar a constrição da metade do patrimônio pertencente à embargante.
Em assim sendo, reconheço como legítimos os embargos de terceiros aqui apreciados, nos termos do art. 1.046 do CPC, para ficar preservada a meação da recorrente, em todos os bens do casal, os  quais deverão se encontrar livres de quaisquer constrição, com relação à metade da embargante, a qual não concedeu sua necessária anuência na fiança prestada por seu marido.
Ante o exposto, conheço do apelo e dou TOTAL PROVIMENTO ao presente recurso, modificando a sentença a quo para, com fundamento nos arts. 239, do CC de 1916, 1.649, do CC de 2002, tornar inválida a garantia prestada por seu esposo, limitando os efeitos da nulidade da fiança apenas à meação da mulher, na forma como requerido no apelo e no que pertine à execução do contrato no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil Reais), mais os encargos nele contidos, condenando o embargado nas custas processuais e honorários na base de 10% do valor apurado da dívida menos a metade pertencente ao fiador, bem como determino o retorno dos autos à origem para a apreciação da execução com as inserções do aqui decidido.
É como voto.
Fortaleza,     29     de     fevereiro
de 2012.
Fonte:  TJCE

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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