AÇÃO MONITÓRIA - ENTREGA DE COISA FUNGÍVEL - LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE COMPROVADAS

Número do processo: 2.0000.00.424047-3/000(1)
Relator: MAURÍCIO BARROS
Relator do Acordão: Não informado
Data do Julgamento: 04/08/2004
Data da Publicação: 14/08/2004
Inteiro Teor:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 424.047-3 - CAPINÓPOLIS - 04.08.2004

EMENTA: AÇÃO MONITÓRIA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO - PROVA ESCRITA - CONFISSÃO DE DÍVIDA - ENTREGA DE COISA FUNGÍVEL - LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE COMPROVADAS - PROCEDIMENTO ADEQUADO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA.

Aa matérias relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais não são objeto de preclusão para a Instância Revisora, mesmo existindo decisão irrecorrida a respeito, na instância a quo, por se tratar de questão indisponível ou de ordem pública, merecendo, inclusive, serem apreciadas de ofício, nos termos do art. 267, § 3º e art. 301, § 4º, ambos do CPC.




A ação monitória compete àquele que, baseado em prova escrita, sem eficácia como título executivo, pretende receber o pagamento de determinada soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, sendo a obrigação certa, líquida e determinada.


Na ação monitória, na qual o credor reclama coisa fungível, o mandado injuntivo determinará ao réu a entrega do bem ou do equivalente em dinheiro, ainda que seu valor não esteja expresso no contrato, uma vez que tal quantia equivalente representa uma obrigação subsidiária, e deve sua discussão ser transferida para a fase executória, sem que isso represente iliquidez do contrato, eis que a obrigação principal é a entrega da coisa.


A C Ó R D Ã O



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 424.047-3, da Comarca de CAPINÓPOLIS, sendo Apelante (s): ARISTIDES FERNANDES PEIXOTO e OUTRO e Apelado (a) (os) (as): RICHCO CEREAIS COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA.,


ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO.


Presidiu o julgamento a Juíza TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO e dele participaram os Juízes MAURÍCIO BARROS (Relator), ALBERGARIA COSTA (Revisora) e SELMA MARQUES (Vogal).



Belo Horizonte, 04 de agosto de 2004.



JUIZ MAURÍCIO BARROS

Relator



JUÍZA ALBERGARIA COSTA

Revisora



JUÍZA SELMA MARQUES

Vogal


V O T O S



O SR. JUIZ MAURÍCIO BARROS:


Trata-se de recurso de apelação interposto por ARISTIDES FERNANDES PEIXOTO e JOSEFINA FERNANDES PEIXOTO contra a r. sentença de f. 148/151 que, nos autos da ação monitória ajuizada por RICHCO CEREAIS COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA., acolheu o pedido para declarar constituído de pleno direito o título executivo judicial, a fim de que os réus entreguem à autora 233.541Kg (duzentos e trinta e três mil quinhentos e quarenta e um quilos) de soja, em 24 horas, ou o equivalente em dinheiro, em valores de mercado, pela Bolsa de Mercadorias.


Diante da interposição de embargos declaratórios pela autora (f. 154/156), o MM. Juiz a quo determinou a intimação dos réus para a entrega da soja em 10 dias, e não em 24 horas, prazo para satisfazer a obrigação ou, seguro o Juízo, apresentarem embargos, conforme art. 621 do CPC.


Inconformados, apelaram os réus (f. 158/161), alegando, em síntese, que o instrumento de confissão de dívida não é documento hábil a instruir a ação monitória, diante da ausência de liquidez da obrigação. Asseveram que a cláusula 8ª do contrato prevê a liquidação do valor da soja, em caso de inadimplemento da obrigação.


Contra-razões à f. 168/175, alegando a parte recorrida, preliminarmente, a preclusão da matéria discutida na apelação, uma vez que a impossibilidade jurídica do pedido já foi objeto de análise do Juízo de origem, quando do saneamento do processo, sem que houvesse a interposição de qualquer recurso. No mérito, afirma que sua pretensão é o recebimento da soja contratada e não do valor da nota promissória dada em garantia, e que a obrigação é certa, líquida e exigível.


Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.


PRELIMINAR DE PRECLUSÃO:


A apelada argüiu nas contra-razões a preclusão e conseqüente coisa julgada, em relação à matéria discutida na apelação, porque a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, suscitada pelos réus, em face da iliquidez do contrato, objeto da ação monitória, já foi decidida através do despacho de f. 108, do qual não houve interposição de recurso.


Inicialmente, impende assinalar que as questões relativas às condições da ação podem ser apreciadas a qualquer tempo ou grau de jurisdição, inclusive de ofício, conforme o comando do parágrafo 3º, do art. 267, do CPC.


Nesse sentido:


"Em se tratando de condições da ação e de pressupostos processuais, não há preclusão para o magistrado, mesmo existindo expressa decisão a respeito, por cuidar-se de matéria indisponível, inaplicável o enunciado n. 424 da Súmula/STF a matéria que deve ser apreciada de ofício." (STJ - 4ª Turma, REsp. 43.138-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 19-08-97, apud THEOTONIO NEGRÃO, "Código de Processo Civil e legislação processual em vigor", Saraiva, 30ª edição, 1999, p. 324) (grifei).


Para o notável processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:


"As condições da ação, sendo requisitos de legitimidade da própria atuação do Poder Jurisdicional (arts. 2º e 3º) podem ser examinadas a qualquer tempo, não se sujeitando à preclusão, enquanto não houver sentença de mérito, ainda mesmo que o saneador reste irrecorrido." ("Curso de Direito Processual Civil", Editora Forense, vol. 1, 19ª edição, p. 312).


Diante disso, não há que se falar em preclusão da matéria levantada nas razões recursais, ainda que decidida no despacho saneador, posto que a questão pode ser objeto de nova análise nesta Instância Superior, por ser caracterizada como de ordem pública. Rejeito a preliminar.


DA APELAÇÃO:


Cumpre destacar que, embora os apelantes não tratem a matéria recursal como preliminar, na realidade, o que eles pretendem é a extinção do processo sem julgamento do mérito, diante da alegada carência de ação, tendo em vista a iliquidez e incerteza do contrato objeto da ação monitória. Portanto, a única questão a ser decidida é a preliminar de carência de ação, diante da imprestabilidade da prova escrita apresentada para embasar o procedimento injuntivo, pela iliquidez e incerteza da dívida cobrada.


Inicialmente, impende ressaltar que a ação monitória tem por fim exatamente a constituição de um título executivo, valendo-se de uma ação sumária, ao contrário do que ocorre com o procedimento ordinário, que exige uma ampla cognição dos fatos.


Com efeito, conforme interpretação literal da lei, para se propor a ação monitória há a exigência de prova escrita da dívida, sem força executiva, para pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. No entanto, o comando legal não exemplifica quais são os documentos prestáveis à utilização do processo monitório, servindo, assim, qualquer documento, desde que subscrito pelo devedor, que traga em si alguma probabilidade de se reconhecer a existência da obrigação a ser cumprida.


É essa a interpretação de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, ao art. 1.102, "a", do CPC ("Novíssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro", Del Rey, 1999, p. 49):


"As obrigações, embora não vazadas em título de execução, devem, em sentido processual, ser incontroversas e devidamente limitadas, isto é, com os requisitos de convencimento que informam a certeza, a liquidez e a exigibilidade". (...)

Não é qualquer forma escrita que faz título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível. Declaração de terceiros, por exemplo, não dá certeza da dívida nem o sacado que não aceitou a letra de câmbio pode ser considerado devedor certo na obrigação" (grifei) (o. c., p. 50).


No caso dos autos, o instrumento embasador da ação monitória é a confissão de dívida de f. 20/23, através da qual se infere a existência de uma dívida havida entre as partes litigantes, consubstanciada na entrega, pelos apelantes à apelada, de um total de 233.541 quilos de soja, em grãos e ensacada, conforme especificações contidas no contrato.


Não merece acolhida a alegação dos apelantes de que a dívida é incerta, sob o argumento de que o valor da soja não está estampado no contrato, porque a certeza da dívida é medida pela constatação inequívoca de sua existência, e não pela presença de valor certo, estipulado em dinheiro, mesmo porque o art. 1.102A do CPC prevê a possibilidade do manejo da ação monitória para a entrega de coisa fungível. Além do mais, a existência da dívida não foi sequer contestada pelos apelantes.


Também não há dúvida acerca da liquidez da dívida, na medida em que o contrato determina a quantidade da soja devida, bem como prevê a incidência de multa pelo descumprimento da obrigação. Não se faz mister, necessariamente, a previsão do equivalente em dinheiro no contrato, mesmo porque a pretensão primeira da apelada é o recebimento de coisa fungível, sendo o equivalente em dinheiro a subsidiária do cumprimento da obrigação, uma vez constatada a impossibilidade da efetiva entrega do bem objeto do contrato.


Além do mais, o contrato estabelece a obrigação, sem que seu cumprimento dependa de qualquer termo ou condição, revelando, mais uma vez, a liquidez do débito.


Confira-se a jurisprudência deste Sodalício a respeito:


"Na ação monitória, a prova escrita que lastreia a inicial deve indicar, por si só, uma obrigação certa (incontroversa quanto à sua existência); líquida (determinada em sua importância e/ou extensão) e exigível (não sujeita a termo ou condições, nem sujeita a outras limitações), sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito." (TAMG, Apelação Cível nº 289.435-7, 1ª Câmara Cível, Relator, Juiz Silas Vieira, julgada em 11/04/200O);


Certa é também a característica de fungibilidade do bem em discussão, uma vez que, ainda que o contrato determine as especificações da soja, quanto à qualidade, peso, etc., isto não tem o condão de torná-la bem infungível, o que somente poderia ocorrer pela deliberação das partes, já que o objeto do acordo é naturalmente fungível.


Ademais disso, ao estender o objeto da ação monitória à entrega de coisas fungíveis, aplica-se, como no processo de execução (art. 627 do CPC), a possibilidade de devolução da coisa ou o pagamento do valor equivalente. A eventual discussão a respeito desse valor (obrigação subsidiária), diante da impossibilidade da entrega do bem (obrigação principal), deverá ser transferida para a liquidação judicial. O valor equivalente representa tão-somente a forma compensatória do credor, quando não consegue o pagamento in natura, que é, sim, a obrigação principal, e sobre a qual há que recair a caracterização da liquidez, certeza e exigibilidade.


Destaca-se, por fim, a doutrina de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, em sua obra "Ação Monitória" (editora Del Rey, 2000, p. 85), a respeito da discussão quanto à determinação da entrega da coisa ou seu equivalente em dinheiro:


"O credor que reclama coisa fungível ou coisa móvel determinada não está obrigado a oferecer ao devedor a alternativa, transferindo-se, pois, para a execução propriamente, a questão da subsidiariedade."


Com estas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter, íntegra, a r. sentença.


Custas pelos apelantes, ressalvado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/1950.




A SRª JUÍZA ALBERGARIA COSTA:


Presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, é de se conhecer do presente recurso.


Em revisão, trata-se de recurso de apelação movido por Aristides Fernandes Peixoto e Josefina Fernandes Dias contra a sentença, proferida às fls.148/151, que rejeitou os embargos por eles opostos à ação monitória ajuizada pela apelada, Richco Cereais Comércio e Exportação Ltda.


Questão Preliminar.


Preclusão e Coisa Julgada.


A recorrida argüiu em contra-razões recursais preclusão e coisa julgada da matéria aduzida no recurso de apelação, pois segundo ela a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido já teria sido analisada e julgada pelo magistrado primevo, sem que os recorrentes interpusessem recurso contra a sua rejeição, o que levaria ao não conhecimento deste recurso de apelação.


Contudo, conforme asseverou o eminente Juiz Relator, trata-se de matéria de ordem pública, atinente a uma das condições da ação, podendo ser conhecida até mesmo de ofício pelo juiz ou pelo Tribunal, independentemente de alegação da parte contrária.


Assim, afastando a alegada preclusão e coisa julgada, acompanho o eminente Juiz Relator para REJEITAR A PRELIMINAR suscitada.


Questão de Mérito - Apelação.


Ressalte-se, que no caso em hipótese o cerne da questão ora debatida é tão-somente a carência de ação, que na realidade diz respeito ao mérito do recurso, devendo como tal ser analisada, uma vez que os apelantes aduziram que o procedimento monitório não está aparelhado com documento comprobatório da probabilidade da existência do direito afirmado pelo autor, qual seja, a liquidez da dívida cobrada.


Os apelantes não merecem razão, pois é sabido que a prova escrita a ensejar a propositura da ação monitória é aquela, que reduzida a escrito, pode fornecer um razoável índice de probabilidade de que o direito existe.


Com efeito, certo é que a liquidez do contrato no caso em tela está presente, porquanto dele se infere que o réu se compromete a entregar a quantidade de 233,541(duzentos e trinta e três mil quinhentos e quarenta e um quilos) ao autor/apelado, bem como prevê a incidência de multa pelo descumprimento da obrigação.


Assim, acompanho o eminente Relator na totalidade de seu voto, contudo tenho que a análise da imprestabilidade do documento em sede de preliminar, matéria posta em exame pelos recorrentes está ligado visceralmente ao mérito recursal.



Ante tais considerações, também nego provimento ao recurso, mantendo in totum a decisão de primeiro grau.



A SRª JUÍZA SELMA MARQUES:


De acordo com o Relator.











AVC.





fonte: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=424047&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=fungível&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=